Desde el pasado 20 de mayo de 2020 el uso de la mascarilla es de carácter obligatorio para todo aquel mayor de 14 años, con la modificación producida este 2021 a raíz del aumento de la campaña de vacunación que permite retirarla si es posible garantizar una distancia de dos metros. Por ello, si cometemos un delito utilizando la mascarilla, ¿habrá que aplicar la agravante de disfraz prevista en el Código Penal?
La agravante de disfraz se reguló por primera vez en el Código Penal de 1848 y desde ese momento, se ha reproducido en los siguientes Códigos Penales hasta el actual Código Penal de 1995 que es redactado de la siguiente manera en su artículo 22.2: “ejecutar el hecho mediante disfraz”. Para el Tribunal Supremo, este agravante se puede definir como “el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser usado en el tiempo de la comisión del delito”.
Para la doctrina y la Jurisprudencia, esta definición del Tribunal Supremo lleva implícita a exigencia de tres requisitos:
- Cronología. Se exige que se use el disfraz, la mascarilla en este caso, en el momento de ejecutar el delito. No sirve que se utilice la mascarilla antes o después, para encubrir o tapar el rostro, de la comisión delictiva, sino que ha de cometerse con ella puesta.
- Objetividad. La jurisprudencia exige que el disfraz debe ser un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o apariencia habitual del que delinque, aunque no posea absoluta eficacia. En el caso de las mascarillas, las higiénicas, quirúrgicas y EPIS son eficaces (a priori), ya que han de cubrir nariz, boca y barbilla, tal y como indican las recomendaciones del Ministerio de Consumo.
- Subjetividad. El propósito final que persigue el autor es facilitar la comisión de un hecho delictivo o eludir una presunción penal a través de su impunidad, al ser de difícil reconocimiento.
Recientemente, el 21 de abril de 2021, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reconfirmado la aplicación del agravante de disfraz. El Alto Tribunal considera correcta la aplicación de tal agravante ya que cuando el condenado cometió el atraco, el 8 de abril de 2020, el uso de la mascarilla aún no era obligatorio en España.
El pasado 8 de abril de 2020 un atracador entró a un establecimiento de una Plataforma de Distribución Cárnica sito en Tarrasa (Barcelona), sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa y exigió a una de las trabajadoras que le diese todo lo que hubiese en el interior de la caja registradora, momento en el que con la pistola le golpeó en el segundo dedo de la mano derecha. Cubría su rostro con mascarilla y un gorro. Tras obtener el dinero, unos 1.350,00 euros, el atracador huyó.
El Juzgado de lo Penal número 1 de Tarrasa le condenó como autor de delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de uso de disfraz y de reincidencia a la pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión. Además, fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de 1 mes de multa, con cuota diaria de 10 euros. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Tarrasa se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del atracador. En cambio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó íntegramente el recurso.
Los motivos casacionales alegados por el recurrente son:
- Infracción de ley: Aplicación indebida del 242.3 del Código Penal, del art. 24.2 de la Constitución Española y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado;
- Infracción de ley: Aplicación indebida del art. 22.2 del CP. Ejecutar el hecho mediante disfraz.
La Sala de lo Penal del TS declara no haber lugar al recurso de casación, deteniéndose fundamentalmente en analizar la denuncia sobre, según el recurrente, la indebida aplicación del agravante de disfraz por el que se le condenó.
Recalca que, el motivo fundamental para la utilización de este agravante es la fecha. Los hechos transcurrieron el día 8 de abril de 2020, y la imposición del uso obligatorio de mascarilla no tuvo lugar hasta la entrada en vigor el 21 de mayo de 2020 de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo. Por ello, “la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz”, sostiene la Sala Segunda.
La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que ratificó el fallo dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa. Además de condenar al acusado por el delito de robo, le impuso una multa de 300 euros por un delito de lesiones.